פסק-דין בתיק ת"פ 4186-09

פתח דבר:

ביום 30.8.09 הוגש כתב אישום נגד הנאשמים המאשימם בעבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג 1973 (להלן: " הפקודה") - עסקה אחרת בסם מסוכן, בנוסף יוחסה לנאשם 1 עבירה של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית - עבירה לפי סעיף 7(א) + (ג) רישא לפקודה. ביום 11.10.10 הוגשה בקשה לתיקון כתב האישום טרם שמיעת הראיות בתיק, שכן בשוגג לא צוין בכתב האישום כי המדובר בסם מסוכן מתוקסי - מתקאתינון, וכתב האישום תוקן בהתאם.

על פי עובדות כתב האישום המתוקן ביום 26.7.09 בסביבות השעה 14:10 נפגשו הנאשמים ברחבת חניון מגרש טניס בתל אביב כשכל אחד משני הנאשמים רכוב על קטנוע. נאשם 1 מסר לנאשם 2 מעטפה ובה 199 קפסולות המכילות סם מסוכן מסוג מתוקסי - מתקאתינון. נאשם 2 הכניס את המעטפה למושב הקטנוע, וכל אחד משני הנאשמים פנה לדרכו כשהוא רכוב על הקטנוע שברשותו. בהמשך, נסע נאשם 2 לחברת המשלוחים "דרורים - כץ משלוחים", ברח' מנחם בגין 30 בתל אביב, וביקש לשלוח המעטפה לסניף החברה באילת עבור  אדם בשם בנצי. בפרט אישום שני מואשם נאשם 1 שבאותו המועד, דהיינו ביום 26.7.09 בסביבות השעה 15:30 החזיק בחדרו, בדירה ברח' ... בתל אביב, 18,904 קפסולות המכילות סם מסוכן מסוג מתוקסי - מתקאתינון, מחולקות למספר שקיות שנמצאו במקומות שונים בחדר.

סניגורי הנאשמים, עו"ד יגור ועו"ד קופרמן, טענו בפני טענה מקדמית לפיה החומר שנתפס ברשות הנאשמים לא הוגדר כסם על פי חוק, אלא רק ביום 5.8.10 הוגדר כחומר מתוקסי - מתקאתינון סם מסוכן. התובע, עו"ד הבדלי, גרס כי החומר שנתפס ברשות הנאשמים הוגדר כסם מסוכן.

חוות הדעת:

בחוות דעת מטעם התביעה מאת רפ"ק רונן בורלא, המחלקה לזיהוי פלילי במטה הארצי ( ת/19), מיום 20.8.09, פורטו המוצגים שנבדקו במעבדה האנליטית. ע"פ ממצאי הבדיקה בחלק מהמוצגים לא נמצא סם מסוכן, בחלק מהמוצגים הבדיקות הופסקו ובחלקן נמצא החומר מתוקסי - מתאקתינון. [ראה בדומה חוות דעת מיום 27.8.09 ( ת/21)].

בחוות דעת נוספת ( ת/20) מיום 13.7.10, נקבע ע"י רפ"ק בורלא כי במוצגים שפורטו בחוות הדעת נמצא שהרכב החומרים בכל מוצג זהה לתוצאות שהתקבלו בדגימה הראשונה, לאמור, בכל המוצגים שנבדקו זוהה החומר מתוקסי מתקאתינון.

בחוות הדעת מטעם מומחה התביעה ( ת/1), ד"ר אודי וולף, מיום 7.10.10 ( ת/1) צוין, בין היתר, כי אין מחלוקת כי החומר שזוהה במעבדה הינו מתוקסי מתקאתינון. לדידו, המדובר באתר של מתקאתינון, כאשר ההגדרה המקובלת לקבוצה הכימית אתר אינה מתייחסת כלל לחומר המוצא. לגישת ד"ר וולף, על סמך המקורות אליהם הפנה בחוות דעתו, קבוצה כימית היא מהות ואינה מוגדרת על פי דרך הפקתה, כלומר, הקבוצה הכימית נבחנת על פי המבנה הכימי שלה, ולא על פי הדרך בה יכולה הייתה להיווצר. לפיכך, משהחומר מתוקסי מתקאתינון כולל, בין היתר, את הצירוף C-O-C ראוי לכנות החומר מתוקסי מתקאתינון כאתר. שמו של החומר מורכב משני חלקים: "ההורה" שהינו מתקאתינון וה"מתמיר" שהינו מתוקסי. אשר כך, משמתוקסי מתקתינון הינו אתר של מתקאתינון, ומתקאתינון הינו סם מסוכן הכלול בתוספת הראשונה לפקודת הסמים, הרי שפקודת הסמים חלה על החומרים המפורטים בתוספת הראשונה ועל האתרים שלהם, ומשכך הפקודה חלה גם על החומר מתוקסי מתקאתינון.

בחוות דעת מטעם מומחה ההגנה, פרופ' עמירם גולדבלום ( נ/20,) מיום 10.11.10 (בהמשך לחוות הדעת נ/1), ציין המומחה, כי אינו חולק על הממצא לפיו החומר שנמצא כמתוקסי מתקאתינון הינו אתר. פרופ' גולדבלום הסכים לקביעתו של ד"ר וולף בחוות דעתו דלעיל, לפיה הגדרת האתר אינה מתייחסת למוצר החומר, כי אם לכך שיש בכל אתר אטום חמצן שמסביבו שני אטומי פחמן. אולם לגישתו של מומחה ההגנה, השם הרשמי מתיל מתקתיניל אתר מהווה שתי יחידות מבנה שמרכיבות את האתר, אך אין שייכות של המבנה הסופי לאף אחת מהן. לפיכך, האתר שנוצר איינו אתר של מתיל ואיננו אתר של מתקתיניל, והוא עשוי להיות, בין היתר, "בן" של "הורה" כימי של מתיל מתקתיניל שהינו אתר שלא ידוע כסם מסוכן. מסקנת המומחה הייתה כי אתרים ואסטרים של חומרים ייתכנו רק במקרים מסוימים, כאשר לצורך קיום האתרים אפשרי הדבר רק כאשר לסם המקורי ישנה קבוצת OH. אשר כך, מתוקסי מתקאתינון אינו אתר של מתקתינון אלא אתר של כוהל של מתקתינון ואינו ידוע עדיין כסם.

דיון:

ביום 5.8.10 פורסם תיקון לתוספת הראשונה לפקודה והחומר הכימי מתוקסי - מתקאתינון הוגדר כסם מסוכן לכל דבר ועניין. תוקף השינוי 14 ימים מיום פרסום התיקון.

על פי פקודת הסמים שהייתה בתוקף קודם לתיקון זה החומר הכימי מתוקסי מתקאתינון לא הוגדר במפורש כסם מסוכן. סעיף 10א לסימן ב', חלק א', לתוספת הראשונה לפקודה, הגדיר את החומר מתקאתינון כסם מסוכן.

סעיף 14 לאותו הסימן קובע כדלהלן:

" האיזומרים האופטיים, הסטראואיזומרים, האסטרים והאתרים של כל אחד מהחומרים המפורטים בסימן זה אם לא מועטו במפורש".

משאין מחלוקת - לעניין דיון זה - כי החומר שזוהה הוא מתוקסי מתקאתינון שהינו אתר, הרי ששאלת השאלות בענייננו האם החומר הכימי מתוקסי מתקאתינון הינו בבחינת אתר של מתקאתינון.

מומחה התביעה הנכבד, ד"ר אודי וולף, סבור כי החומר הכימי מתוקסי מתקאתינון הינו אתר של מתקאתינון הואיל והוא ניתן לייצור ממתקאתינון - גם שלא באופן ישיר. לא פחות חשוב, על פי שמו הוא בבחינת אתר של מתקאתינון.  השם מתוקסי מתקאתינון מורכב משני חלקים. החלק האחד, ה"הורה" הוא מתקאתינון וה"אחר", המתמיר, הוא מתוקסי.

מומחה ההגנה הנכבד, פרופ' עמירם גולדבלום, סבור כי  החומר הכימי מתוקסי מתקאתינון אינו אתר של מתקאתינון, הואיל ולא ניתן להפיקו ממתקאתינון בדרך ישירה, אלא בדרך רב שלבית.

לשאלה מדוע נקבע בפקודה שאתרים ואסטרים של חומרים הינם בבחינת סם מסוכן, השיב מומחה התביעה שמדובר בעניין היסטורי. מומחה ההגנה סבור, שזהו לא עניין היסטורי גרידא, אלא אסטרים ואתרים של חומרים המוגדרים כסם מסוכן, מבחינה פיזיולוגית, השפעתם עשויה להיות דומה להשפעת הסם המסוכן (עמ' 129 לפרוטוקול שו' 20-29).

ההכרעה בשאלה נשוא דיוננו על פי שם החומר, כמוצע על ידי מומחה התביעה, הינה שובת עין ונוחה לא מעט. ברם, המחוקק לא קבע בסעיף 14 לסימן הנדון או במקום אחר בפקודה כי אתר ו/או אסטר של חומר ייקבע על פי שמו, במיוחד שלגישת המדינה: "השם מציין את המהות" (סעיף 5 לסיכומי התביעה).